Pagaré de consumo y prácticas abusivas

Pagaré de consumo y prácticas abusivas

Título: Pagaré de consumo y prácticas abusivas
Autor: Wajntraub, Javier H.
Publicado en: RDCO 287, 26/12/2017, 1650
Cita Online: AR/DOC/4240/2017

I. Introducción

El decisorio que nos corresponde analizar contiene una gran riqueza jurídica en relación a varios de los aspectos tratados, aunque en función de las características de la nota que realizaremos, centraremos la atención en solo algunos de ellos.

La principal cuestión que se observa se relaciona con los motivos mediante los cuales el tribunal de alzada habilita la discusión de una excepción de inhabilidad de título en el marco de un proceso ejecutivo referido a un pagaré, introduciendo argumentos que resuelven con enorme solvencia la manera de integrar el derecho del consumidor junto a la legislación de fondo, cuando se identifica una relación de consumo en la base del conflicto.

En virtud de ello se expresó que «la irrupción del derecho del consumo y su condición de parte del derecho privado constitucionalizado, ha generado lógicas tensiones con otros ámbitos del derecho, entre las cuales está el derecho cambiario», razón por la que se resolvió con corrección que «hay nulla quaestio cuando esa práctica bancaria o financiera se refiera a operaciones de cartera comercial (art. 1379 del Cód. Civ. y Com.). Pero sí, por el contrario, la operatoria califica como cartera de consumo, la cuestión cambia».

La protección del consumidor en nuestro país tiene su eje en la Constitución Nacional, en la ley de defensa del consumidor (con su decreto reglamentario 1798/94) y en el Código Civil y Comercial de la Nación, aunque con la finalidad del sistema de otorgar una protección mayor a la parte débil, el estatuto del consumidor está integrado también por todas aquéllas normas que resulten aplicables —por su compatibilidad— a las relaciones de consumo, lo que surge con claridad de la norma que establece que las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor «se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo» (1).


La obligatoriedad de integrar todas las normas que puedan resultar aplicables a los parámetros descriptos, indica claramente la intención del legislador de crear una cobertura amplia y completa para el consumidor, habilitando la posibilidad de tomar preceptos ajenos a la normas específicas del microsistema, ya sea para cubrir situaciones no contempladas, ya sea para otorgar una respuesta más favorable para el consumidor.

II. La cuestión del pagaré de consumo

El problema del pagaré suscripto en el marco de una relación de consumo es un tema que ha sido considerado de manera apasionada por la doctrina y la jurisprudencia.

Partiendo de un punto de vista terminante, se expresó que «el pagaré no puede obrar en fraude a la ley, si quisiéramos que el mismo en su cuerpo contemplara todos los requisitos que exige el art. 36, ello también resultaría imposible dado que el mismo dejaría de ser tal, en atención a que desbordaría los límites impuestos por el dec.-ley 5965/63, y por ende no sería un título ejecutable» (2).También se ha planteado, de manera más contemplativa que «la afirmación de que la consecuencia directa de cancelar de facto la vía ejecutiva termina siendo la desprotección de los intereses económicos del consumidor, vía un incremento ineludible de las tasas de interés. La cuestión presenta un grado de obviedad que es difícil de soslayar, y es sorprendente que quienes apoyan con indisimulada alegría la ‘muerte’ del pagaré no se percaten de una circunstancia tan evidente, ni siquiera para señalar su existencia aun cuando la consideraren irrelevante por razones de justicia. De hecho, la experiencia pasada de un tema vinculado al crédito al consumo (la tarjeta de crédito) muestra claramente como el legislador ha considerado necesario otorgar vías idóneas para el cobro de acreencias como una condición de equilibrio del sistema, sin que ello fuera valorado como perjudicial para el consumidor. Por otro lado, es razonable pensar que además del encarecimiento del crédito, la necesidad de realizar un proceso de conocimiento para el cobro llevará irremediablemente a una retracción de la oferta de recursos financieros» (3).

La Corte Suprema, por su parte, sin ingresar en el problema de fondo, entendió que la aparición subyacente de una relación de consumo determinaba el tribunal competente, toda vez que «por aplicación de la regla contenida en el art. 36 de la ley 24.240, texto según ley 26.361, resulta competente para conocer en las actuaciones, el juez con jurisdicción sobre el domicilio real de la demandada» y que «tal conclusión no invalida la naturaleza del título base de la pretensión, ni la del juicio ejecutivo, en tanto la verificación de los presupuestos fácticos que habilitan la aplicación del art. 36 in fine de la ley 24.240, texto según ley 26.361, además de limitarse a las circunstancias personales de las partes, tiene como único propósito decidir sobre la
competencia del tribunal, de modo que la abstracción cambiaria y los límites cognoscitivos propios de estos procesos, a los fines de la viabilidad de la acción, no resultan afectados» (4).

También resulta muy interesante el tratamiento jurisprudencial del tema en la búsqueda de soluciones que integren de manera racional las normas en juego, en tanto que «el pagaré de consumo puede integrarse con documentación adicional relativa al negocio causal, dentro del mismo juicio ejecutivo, conformando un título complejo que deberá contener información clara y veraz, y además cumplir con los requisitos previstos en el art. 36 de la LDC para las operaciones de financiación o crédito para el consumo. Dicha documentación debe agregarse en primera instancia, hasta el momento de la sentencia, sin que se admita su integración en la alzada. Los intereses pactados que surjan del título complejo no podrán exceder el límite de la ganancia lícita» (5).

En el presente caso aparece una arista interesante para enfocar la cuestión y se relaciona con la determinación de la finalidad que motiva al proveedor (entidad financiera) para exigir el otorgamiento de un título circulatorio en el contexto de un mutuo de consumo.

III. Prácticas abusivas

Precisamente, se afirma que «desde la óptica del derecho del consumo, entonces, la apuntada práctica resulta —como lo ha sostenido la doctrina— francamente aberrante, mucho más cuando el consumidor no llega a tener conocimiento del importe adeudado hasta que se le reclama. Es evidente, se ha dicho, que la práctica indicada conculca la buena fe y representa un fraude a la ley, que puede ser puesto de relieve por el consumidor ejecutado mediante una excepción con la finalidad de denegar la ejecución solicitada. Ello es así, pues atar la concesión del crédito al concomitante libramiento de un pagaré para llenar la citada finalidad de aseguramiento del cobro de lo prestado, representa una condición abusiva impuesta a tal concesión, que no puede rendir beneficios al proveedor prestamista. Además, el libramiento responde a una desproporción considerable entre los derechos derivados del contrato para el proveedor prestamista y las obligaciones asumidas por
consumidor-prestatario, ya que se deja a la unilateral voluntad del acreedor la fijación de la liquidación del préstamo a su vencimiento; y todo ello con una consecuencia todavía más grave, cuál es que no sería la entidad de crédito la que debe acreditar el importe de la deuda, sino que correspondería al ejecutado acreditar el error de su cálculo».

La práctica abusiva señalada se encuadra dentro de las previsiones del ordenamiento vigente por cuanto estará constituida toda vez que «los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias» (6).

Las relaciones de consumo están signadas por un régimen tuitivo que apunta a establecer un cierto equilibrio en el vínculo que por su naturaleza resulta ser genéticamente desigual, no tratándose solo de establecer derechos y obligaciones para los intervinientes, sino también de garantizar que durante su decurso se brinde un marco de respeto hacia el consumidor que no lo coloque en situaciones colisionantes con su dignidad.

IV. Incumplimiento de los deberes legales y contractuales

La sala D de la Cámara Comercial exhibe con claridad que «el libramiento de un pagaré, lo haya sido o no en blanco (pero con más razón si lo fue), constituye un ardid para abrir la vía ejecutiva a la reclamación de una deuda derivada de un contrato alcanzado por el art. 36 de la ley 24.240, pero sin cumplir con la carga informativa que tal precepto establece en favor del deudor e impidiéndose al consumidor todo control acerca de la corrección del quantum de lo que se reclama, llevando consigo la operatoria, además, a desnaturalizar las obligaciones a su cargo, confiriendo indebidos privilegios procesales y probatorios».

La ley 24.240 establece que «las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte» se considerarán abusivas (art. 37, inc. b]), por lo que el sistema tuitivo se propone la construcción de un estándar legal a favor del consumidor, con base en los criterios interpretativos que lo rigen. De esta manera, las normas supletorias aplicables a los contratos de consumo no pueden modificarse consagrando circunstancias que coloquen al consumidor en peor situación que la prevista por ellas mismas (7), ya que la legislación establece una serie de regulaciones que resultan ser el plexo de prerrogativas correspondientes a las partes, estando vedadas aquellas en las que el proveedor establezca una ampliación de las facultades que le fueron conferidas, y de la misma forma, determine una disminución de la
posición del consumidor respecto de ellas.

Por su parte, se prohíben también las estipulaciones que «desnaturalicen las obligaciones» (inc. a]), debiendo entenderse «como un apartamiento injustificado del derecho positivo, por lo que si una cláusula se aparta de ese modelo de razonabilidad sin un motivo justificado, será irrazonable, convirtiéndose en una cláusula que ‘desnaturaliza’ lo natural, lo normal (8), siendo que el derecho dispositivo opera como una suerte de guía que el legislador considera que debe tomarse en cuenta».

El caso que nos ocupa expone esta problemática, toda vez que el consumidor es forzado a renunciar a sus derechos legales (deber de información, etc.) y contractuales, que son los que resultan del contrato de mutuo soslayado a partir de la iniciación de la demanda judicial basada exclusivamente en el título circulatorio.

También, como resulta de la sentencia, la práctica del proveedor supone «una indebida inversión de la carga de la prueba, poniendo en cabeza suya la determinación de la incorrección de la liquidación efectuada por el prestamista, a la par que se le priva del asesoramiento previo a la conclusión del contrato y del control judicial de las cláusulas abusivas que pudieran existir en el mismo», todo lo cual prohíbe el régimen protectorio (ley 24.240, art. 37, inc. b]).

V. La situación jurídica abusiva

Finalmente, uno de los más interesantes aportes del decisorio se refiere a la figura de la situación jurídica abusiva (art. 1120, Cód. Civ. y Com.), consistente en los supuestos en los que el resultado abusivo «se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos».

El Código contempla el supuesto en el que la situación de desequilibrio significativo propio de las cláusulas abusivas se alcance mediante una combinación de actos jurídicos, los cuales, individualmente considerados pudieran no calificarse como abusivos, en el entendimiento que «la conexidad contractual puede dar lugar a la creación de un cúmulo de derechos que permiten una acción concertada. Cuando ello es impeditivo o limitativo de las facultades de otro contratante puede dar lugar a situaciones jurídicas abusivas, con la consiguiente sanción jurídica frente al acto abusivo» (9). El precepto imposibilita que el abuso contractual por parte del proveedor se alcance mediante un conjunto de actos conexos, aunque aisladamente no representaran consecuencias inaceptables para el consumidor.

El tribunal, aplicando estas nociones, determinó que «no es ocioso referir que a situaciones como la planteada en autos se refiere específicamente el art. 1120 del Cód. Civ. y Com. al reglar lo atinente a la llamada ‘situación jurídica abusiva’ y que debe advertirse que la norma habla de ‘actos jurídicos’, lo que aprehende no sólo a los contratos, sino también, por ejemplo, a los títulos valores cartulares (art. 1830 y siguientes del mismo código). Y de ahí, precisamente, su indudable aplicación al caso». Concretamente, el citado art. 1120 «…hace referencia a una pluralidad de actos jurídicos conexos, lo que bien puede suceder, por ejemplo, con la predisposición de una conexidad entre dos o más contratos, o de un contrato y un cartular. Lo cual es completamente lógico, pues si el ordenamiento no consiente que el desequilibrio significativo entre los derechos
y las obligaciones de las partes se concrete a través de una ‘cláusula’, a fortiori, la misma reprobación debe operarse cuando, en una misma operación económica, dicho desequilibrio se produce no ya a través de una cláusula contractual, sino a través de una conexión de actos jurídicos».


(1) Art. 3º, ley 24.240.
(2) ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M. — RODRÍGUEZ, Gonzalo M., «La extremaunción al pagaré de consumo», LA LEY 2012-F, p. 671.
(3) PAOLANTONIO, Martín E., «Monólogo de fuentes: el caso del pagaré de consumo», LA LEY 2015-C, p. 823.
(4) CS, 10/12/2013, «Compañía Financiera Argentina SA c. Monzón, Mariela C. s/ ejecutivo», LL AR/JUR/109556/2013. En la misma línea argumental: CNCom., en pleno, 29/06/2011, «Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecuciones de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores».
(5) CCiv. y Com. Azul (en pleno), 09/03/2017, «HSBC Bank Argentina c. Pardo, Cristian D. s/ cobro ejecutivo», LA LEY 2017-B, p. 176.
(6) Art. 1097, Cód. Civ. y Com.
(7) Conf. PICASSO, Sebastián — WAJNTRAUB, Javier H., «Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la protección del consumidor», JA, 1998-IV-752.
(8) FARINA, Juan M., «Defensa del Consumidor y del Usuario», Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 286.
(9) LORENZETTI, Ricardo L., «Tratado de los Contratos», Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. I, ps. 99 y 100.

Relaciones al Código Civil y Comercial

Relaciones al Código Civil y Comercial

Artículo 1120 – NACI – Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) – 9999-12-31 Artículo 1120 – NACI – Cód. Civil y Comercial (P.L.N.) / Ley 26.994 (P.L.N.) – 9999-12-31 CCC 

Voces: 
ACTIVIDAD FINANCIERA ~ BUENA FE ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ FRAUDE A LA LEY ~ GARANTIA ~ JUICIO EJECUTIVO ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ PRESTAMO ~ TITULO EJECUTIVO

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom) (SalaD) Fecha: 16/05/2017 
Partes: Compañía Financiera Argentina SA c. Cardozo, Héctor Fabián SA s/ ejecutivo Publicado en: RCCyC 2017 (noviembre), 17/11/2017, 181
Cita Online: AR/JUR/29040/2017 

Hechos: 

Una financiera promovió la ejecución de un pagaré librado a la vista, con cláusula sin protesto. El ejecutado opuso una excepción de inhabilidad de título. Sostuvo que la ejecutante le otorgó un préstamo para garantizar el cual libró el pagaré en ejecución. La defensa fue rechazada. Apelada la decisión, la Cámara hizo lugar a la excepción y rechazó la ejecución. 

Sumarios: 

1 . El libramiento de un título cambiario como cobertura de un préstamo o crédito concedido resulta abusivo desde el derecho del consumo, pues el consumidor no llega a tener conocimiento del importe adeudado hasta que se le reclama, por lo cual la práctica conculca la buena fe y representa un fraude a la ley, que puede ser puesto de relieve por el consumidor ejecutado mediante una excepción con la finalidad de denegar la ejecución. 

2 . El libramiento de un pagaré como cobertura de un préstamo o crédito concedido, haya sido o no en blanco, constituye un ardid para abrir la vía ejecutiva a la reclamación de una deuda derivada de un contrato alcanzado por el art. 36 de la ley 24.240, pero sin cumplir con la carga informativa que tal precepto establece en favor del deudor e impidiéndose al consumidor todo control acerca de la corrección del quantum de lo que se reclama, llevando consigo la operatoria, además, a desnaturalizar las obligaciones a su cargo, confiriendo indebidos privilegios procesales y probatorios. 

3 . La exigencia de la firma de un pagaré para como cobertura de un préstamo o crédito concedido es una situación abusiva en los términos del art. 1120 del Cód. Civ. y Comercial, pues la norma habla de actos jurídicos, lo que aprehende no sólo a los contratos, sino también, por ejemplo, a los títulos valores cartulares —art. 1830 y ss., Cód. Civ. y Com.—; la norma actúa como un correlato de la prohibición del fraude a la ley. 

Texto Completo:

2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 16 de 2017. 

1°) Compañía Financiera Argentina SA promovió la ejecución de un pagaré librado “a la vista”, con cláusula “sin protesto” y pagable en el domicilio de la ejecutante, que luce suscripto por el ejecutado por un monto de $50.224,54 (fs. 5 y 7/8). 

Realizada la correspondiente intimación de pago, se presentó el ejecutado oponiendo una excepción de inhabilidad de título e invocando para fundarla su condición de consumidor. Explicó, en tal sentido, que la ejecutante le otorgó un préstamo para garantizar el cual libró el pagaré en ejecución. Acompañó documentación de la que surge que recibió en préstamo la cantidad de $33.369,39 y expuso que la firma del pagaré respondió a inexperiencia propia y a la falta de información dolosa de la ejecutante. Afirmó, en tal sentido, que su contraria no cumplió con la carga informativa prevista por el art. 36 de la ley 24.240, lo que hace inhábil el título ejecutado (fs. 19 y 27/31). 

La actora resistió la excepción invocando la imposibilidad de examinar la causa de la obligación ejecutada y observando que el demandado no negó la deuda (fs. 35). 

El decisorio de fs. 36/37 rechazó la defensa de opuesta por el señor Héctor Fabián Cardozo y mandó seguir adelante la ejecución en su contra, con costas. 

Contra esa resolución apeló el ejecutado (fs. 39), cuyos agravios de fs. 40/44 no merecieron respuesta de la ejecutante. 

La Fiscal ante la Cámara dictaminó a fs. 55/71 aconsejando la revocación del fallo.

2°) Corresponde detallar, ante todo, que la sentencia recurrida fundó parcialmente el rechazo de la ejecución en lo dispuesto por el art. 544, inc. 6°, del Cód. Proc., esto es, considerando como opuesta una excepción de pago que, en rigor, el ejecutado no articuló. 

Aclarado ello, la cuestión debe resolverse, obviamente, con estricta atinencia a la excepción de inhabilidad de título sí opuesta y ponderando, en fin, que no ha controvertido la ejecutante la condición de consumidor del demandado. 

3°) La irrupción del derecho del consumo y su condición de parte del derecho privado constitucionalizado, ha generado lógicas tensiones con otros ámbitos del derecho, entre las cuales está el derecho cambiario, tal como ha quedado evidenciado en la jurisprudencia plenaria de esta alzada mercantil (conf. CNCom., en pleno, 29/06/2011, “Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecuciones de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”) y en la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, 10/12/2013, “Compañía Financiera Argentina SA c. Monzón, Mariela Claudia s/ ejecutivo”). 

En cuanto aquí interesa, uno de esos escenarios de conflicto está dado por el uso de títulos cambiarios en los contratos de consumo. 

En efecto, de ordinario, en los negocios jurídicos derivados de actos de consumo con pago diferido, se expiden documentos cambiarios, generalmente pagarés en blanco, con clara intención de que, frente al impago, cumplan una función de garantía de la obligación subyacente, que asegure su cobro por vía ejecutiva. Como es notorio, ello resulta habitual en préstamos bancarios o de entidades financieras. 

Es obvio que la práctica bancaria o financiera consistente en librar títulos cambiarios como cobertura de préstamos o créditos concedidos, tiene apoyo en el dec.-ley 5965/1963, incluso cuando se los libra en blanco (art. 11). 

Ciertamente, hay nulla quaestio cuando esa práctica bancaria o financiera se refiera a operaciones de cartera comercial (art. 1379 del Cód. Civ. y Com. de la Nación). 

Pero si, por el contrario, la operatoria califica como de cartera de consumo, la cuestión cambia. 

En este último caso, operaciones del género indicado responden a una estrategia que pretende lograr los siguientes objetivos: i) eliminar el control del consumidor a la hora de liquidarse la deuda, de suerte que el acreedor puede completar el pagaré con la cantidad que juzgue pertinente, sin necesidad de rendir cuentas a nadie si hace una liquidación de modo distinto al pactado en el contrato y el saldo resultante es superior al que aparece en la cuenta abierta al deudor; ii) ahorrar explicaciones al consumidor, pues la entidad financiera no tiene por qué notificarle el importe de la cantidad exigible; iii) romper el equilibrio del contrato e invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; y iv) dar al pagaré un uso que no es el previsto en la ley cambiaria, pero que reporta sustanciosos beneficios económicos para el acreedor (conf. Nieto Carol, U., Condiciones en los contratos bancarios de crédito y protección del consumidor, en la obra colectiva “Crédito al consumo y transparencia Bancaria”, Consejo General del Poder Judicial – Consejo General de los Colegios de Oficiales de Corredores de Comercio, Civitas, Madrid, 1998, ps. 558/559, y su cita de Raposo Fernández, J., Las cláusulas abusivas en el préstamo y créditos bancarios, LA LEY España, 19/11/1996, p. 9; voto del juez Heredia en el citado plenario de esta alzada mercantil). 

Desde la óptica del derecho del consumo, entonces, la apuntada práctica resulta —como lo ha sostenido la doctrina— francamente aberrante, mucho más cuando el consumidor no llega a tener conocimiento del importe adeudado hasta que se le reclama. Es evidente, se ha dicho, que la práctica indicada conculca la buena fe y representa un fraude a la ley, que puede ser puesto de relieve por el consumidor ejecutado mediante una excepción con la finalidad de denegar la ejecución solicitada. Ello es así, pues atar la concesión del crédito al concomitante libramiento de un pagaré para llenar la citada finalidad de aseguramiento del cobro de lo prestado, representa una condición abusiva impuesta a tal concesión, que no puede rendir beneficios al proveedor-prestamista. Además, el libramiento responde a una desproporción considerable entre los derechos derivados del contrato para el proveedor-prestamista y las obligaciones asumidas por consumidor-prestatario, ya que se deja a la unilateral voluntad del acreedor la fijación de la liquidación del préstamo a su vencimiento; y todo ello con una consecuencia todavía más grave, cual es que no sería la entidad de crédito la que debe acreditar el importe de la deuda, sino que correspondería al ejecutado acreditar el error de su cálculo (conf. Rivero Alemán, S., Disciplina del crédito bancario y protección del consumidor, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1995, ps. 378/379; Nieto Carol, U., ob. cit., ps. 560/563); extremo este último que, en nuestro derecho, ni siquiera podría hacer valer en el marco de un juicio ejecutivo en el cual, como se sabe, se excluye la indagación 

de cualquier presunto “abuso de firma en blanco” (esta Sala D, 28/04/2016, “Levene Areco, Carlos c. Carusela, Carlos Andrés s/ ejecutivo” y sus citas) y, en general, las indagaciones causales (art. 544, inc. 4°, del Cód. Proc.). 

Asimismo, es posible que los prestamistas que reciben pagarés suscriptos por consumidores decidan cederlos, unas veces en gestión de cobro y otras de descuento, para anticipar su valor en efectivo. Ello plantea importantes problemas para el consumidor, pues por el carácter de títulos de crédito, literales y abstractos, los respectivos efectos cambiarios confieren autonomía a los terceros cesionarios y los separan de la relación fundamental de consumo que justificó el libramiento, incidiendo ello en una desprotección del consumidor obligado cambiario (conf. Rivero Alemán, S., ob. cit., ps. 378/379). 

4°) Corresponde observar en afín orden de ideas, que planteado el mismo conflicto en España, frente a sentencias contradictorias de instancias judiciales inferiores, terminó el Tribunal Supremo de ese país resolviendo la cuestión con la siguiente doctrina: “La condición general de los contratos de préstamo concertados con los consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquél, en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria” (conf. Tribunal Supremo, sala Civil, pleno, 12/09/2014, sentencia n° 466/2014, causa “Caixabank SA c. Juan Francisco y Joaquina”, fundamento de derecho cuarto). 

Posteriormente, tal doctrina fue reiterada destacándose que “se trataría, en suma, de una práctica abusiva que no puede merecer un trato más favorable que la condición general en la que pretenda ampararse dicha práctica, porque (…) esta permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada (…). Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en el perjuicio del consumidor. En definitiva, si la condición general es abusiva por tales razones no puede negarse que también lo sea llevar sin más a la práctica lo que dicha condición general permite al profesional” (conf. Tribunal Supremo, Sala Civil, 11/11/2015, sentencia n° 645/2015, Causa “Caixabank SA c. D. Jon”; Tribunal Supremo, Sala Civil, 02/11/2016, sentencia n° 648/2016, causa “Caixabank SA c. Dª. Almudena y D. Mauricio”). 

5°) Así pues, el libramiento de un pagaré, lo haya sido o no en blanco (pero con más razón si lo fue), constituye un ardid para abrir la vía ejecutiva a la reclamación de una deuda derivada de un contrato alcanzado por el art. 36 de la ley 24.240, pero sin cumplir con la carga informativa que tal precepto establece en favor del deudor e impidiéndose al consumidor todo control acerca de la corrección del quantum de lo que se reclama, llevando consigo la operatoria, además, a desnaturalizar las obligaciones a su cargo, confiriendo indebidos privilegios procesales y probatorios. 

Ello resulta tanto grave cuando, como ocurre en la especie, se trata de un pagaré librado “a la vista”, con cláusula “sin protesto” y pagable en el domicilio de la ejecutante, sin que exista siquiera una mínima explicación de esta última acerca de por qué habiendo prestado $33.369,39 pretende ejecutar la suma mayor consignada en el título de fs. 5, ni cómo llegó a ella. 

Por lo demás, no esclarece la cuestión la constancia de fs. 19 de la que resulta cuáles fueron las condiciones del préstamo en cuanto al plazo de amortización y tasas de interés pactadas. Es que los préstamos con varias cuotas de amortización (que pueden ser constantes con inclusión de capital e intereses, de modo que la proporción de capital e intereses incluidos en la cuota va modificándose con el paso del tiempo; constantes en cuanto al capital amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados; etc.) no pueden liquidarse mediante una simple operación aritmética, sino que son precisos ciertos conocimientos de matemática financiera. Asimismo, es necesario saber cuándo se ha practicado la liquidación para comprobar que la cantidad fijada como adeudada por principal, intereses ordinarios e intereses de demora, ha sido calculada correctamente conforme a las estipulaciones contractuales. De tal suerte, la ejecución del pagaré intentada en autos, no hace más que dificultar la defensa del consumidor al no facilitársele los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada. Ello supone, como ya se ha dicho, una indebida inversión de la carga de la prueba, poniendo en cabeza suya la determinación de la incorrección de la liquidación efectuada por el prestamista, a la par que se le priva del asesoramiento previo a la conclusión del contrato y del control judicial de las cláusulas abusivas que pudieran existir en el mismo.

6°) No es ocioso referir que a situaciones como la planteada en autos se refiere específicamente el art. 1120 del Cód. Civ. y Com. de la Nación al reglar lo atinente a la llamada “situación jurídica abusiva”. 

De acuerdo a dicho precepto, “se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos”. 

Adviértase que la norma habla de “actos jurídicos”, lo que aprehende no sólo a los contratos, sino también, por ejemplo, a los títulos valores cartulares (art. 1830 y siguientes del mismo código). Y de ahí, precisamente, su indudable aplicación al caso. 

Concretamente, el citado art. 1120 “hace referencia a una pluralidad de actos jurídicos conexos, lo que bien puede suceder, por ejemplo, con la predisposición de una conexidad entre dos o más contratos, o de un contrato y un cartular. Lo cual es completamente lógico, pues si el ordenamiento no consiente que el desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes se concrete a través de una ‘cláusula’, a fortiori, la misma reprobación debe operarse cuando, en una misma operación económica, dicho desequilibrio se produce no ya a través de una cláusula contractual, sino a través de una conexión de actos jurídicos. Por lo demás, esta norma, según el caso, actuará como un correlato de la prohibición del fraude a la ley (art. 12), pues, como se sabe, habitualmente éste se persigue a través de una pluralidad de actos jurídicos” (conf. Hernández, C. en la obra dirigida por Lorenzetti, R., Cód. Civ. y Com. de la Nación, comentado, Santa Fe, 2015, t. VI, p. 308). 

7°) La decisión que ya se entrevé no significa ampliar el elenco de excepciones oponibles en el juicio ejecutivo, sino habilitar la de inhabilidad de título para denunciar el fraude a la ley que queda constatado. 

Es que la excepción de inhabilidad de título es admisible para poner de manifiesto la falta de alguno de los presupuestos básicos del proceso de ejecución (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1995, t. 9, p. 340); y es evidente que uno de tales presupuestos es que la vía ejecutiva no quede abierta con ocasión de un fraude a la ley, restándole al consumidor la posibilidad de oponer las defensas que pudiera tener a su alcance en un juicio de conocimiento pleno al cual, entonces, corresponde reenviar a las partes (art. 12 del Cód. Civ. y Com. de la Nación). 

En este contexto, de obvia excepcionalidad, la defensa de que se trata no puede ser rechazada —a contrario de lo pretendido por la ejecutante— por razón de no haberse cumplido la exigencia ritual de negar la deuda. 

8°) Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, se resuelve: revocar la sentencia recurrida y, admitiendo la excepción de inhabilidad de título opuesta por el demandado, rechazar la ejecución. 

Costas en el orden causado en ambas instancias habida cuenta la novedad de la cuestión y el modo en que se resuelve (art. 68, segunda parte, del Cód. Proc.). — Gerardo G. Vassallo (con mayores fundamentos). — Juan R. Garibotto. — Pablo D. Heredia 

Mayores fundamentos del doctor Vassallo: 

Los fundamentos de la excepción planteada por el ejecutado que hoy se reiteran en esta instancia y las características de la documentación involucrada, me exigen formular algunas aclaraciones que abonarán mi acuerdo con la decisión de la Sala que acaba de ser plasmada. 

Como señalé en el voto minoritario que integré en el plenario “Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecuciones de títulos cambiarios que invoquen involucrados derechos de consumidores”, el carácter abstracto de los títulos de crédito, en el caso un pagaré, justifica la ausencia en el mismo toda referencia expresa a la relación causal. 

Frente a esta omisión es casi imposible que con el simple examen del título valor pueda conocerse la causa del crédito y, frente a ello, si el mismo instrumenta una obligación de consumo. 

En el caso se da una peculiaridad que permite sortear los obstáculos que presenta la abstracción. El pagaré en ejecución (copia de fs. 5) refiere un número de operación o crédito (820055481312), que luego se repite en el recibo copiado en fs. 19 que fuera incorporado por el ejecutado al deducir excepciones. Este último documento parece haber instrumentado la entrega del dinero dado en mutuo. Conclusión que se ve ratificada por la idéntica fecha de ambos instrumentos. Es que la firma del pagaré como garantía del préstamo es usualmente concretada, junto con otra documentación, con carácter previo a la entrega del efectivo. Y es evidente que ambos pasos deben ser cumplidos en un mismo día y, en particular, como operaciones sucesivas.

Acreditado prima facie que se trató de un préstamo, cabe analizar las condiciones personales del ejecutado (Héctor Fabián Cardozo), pues ello podría brindar indicios suficientes sobre si es el destinatario final del dinero.

 de este proceso revela que el mandamiento de intimación de pago fue remitido a un departamento asignado a “portería” (fs. 34), lo cual permite presumir con razonable certeza que la ocupación del ejecutado es ser el encargado de tal edificio; actividad que lo aleja de cualquier otra que requiera emplear el metálico en tareas o servicios productivos. 

Frente a la defensa propuesta por Cardozo, y este conjunto de indicios precisos y concordantes, la actitud de Compañía Financiera Argentina fue apoyarse en una postura formal (invocó la impertinencia de indagar sobre cuestiones causales en juicio ejecutivo). Omitió así aportar elementos que es de presumir posee, pues integran usualmente la carpeta de crédito que sirve de antecedente necesario del otorgamiento del mutuo, que eventualmente hubieran permitido desvirtuar la autenticidad del recibo de fs. 19 o en su caso, que el mismo es ajeno a la operación que dio nacimiento al pagaré en ejecución. Tampoco acercó elemento alguno, que usualmente también colecta en las indagaciones previas, que permita definir la actividad del ejecutado elemento que como se ha visto, es por demás relevante para definir si la operación financiera que vinculó a las partes fue de aquellas reguladas por la ley 24.240. 

Los elementos referidos me convencen que nos encontramos frente a una obligación de consumo lo cual justifica, como señalé, la aplicación en el sub judice de los principios y disposiciones de la ley 24.240 y, como consecuencia de ello, el resultado que la Sala adopta más arriba. — Gerardo G. Vassallo. 

Protegido: LOS CONSUMIDORES CON VULNERABILIDAD AGRAVADA EN LA RECIENTE NORMATIVA

EL PRINCIPIO PRECAUTORIO EN EL DERECHO DEL CONSUMIDOR

Título: El principio precautorio en el derecho del consumidor 
Autor: Wajntraub, Javier H. 
Publicado en: RCyS2017-IX, 5 
Cita Online: AR/DOC/2200/2017 

Sumario: I. Introducción.— II. Algunos precedentes jurisprudenciales en materia de consumo.— III. Conclusión. 

I. Introducción 

Como se ha expresado, «el principio de precaución presupone que se han identificado los efectos potencialmente peligrosos derivados de un fenómeno, un producto o un proceso, y que la evaluación científica no permite determinar el riesgo con la certeza suficiente». En sintonía con ello, cuando se persigue un elevado nivel de protección en materia de medio ambiente y de salud humana, animal o vegetal, «en la mayoría de los casos, las medidas que permiten alcanzar este alto nivel de protección pueden determinarse sobre una base científica suficiente. No obstante, cuando hay motivos razonables para temer que efectos potencialmente peligrosos puedan afectar al medio ambiente o a la salud humana, animal o vegetal y, sin embargo, los datos disponibles no permiten una evaluación detallada del riesgo, políticamente se ha aceptado el principio de precaución como estrategia de los riesgos en diversos ámbitos» (1) . 

En la República Argentina el principio de precaución sólo aparece recogido de manera expresa en la Ley General del Ambiente, en donde se establece que «cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente» (2) . Precisamente se ha sostenido que «constituye el principio paradigmático del derecho ambiental. Y que está claro que su estructura compleja, difícil en su contextura, deberá utilizarse con prudencia, que lleva a la necesidad de realizar un prolijo estudio e investigación de las fuentes, acumular información (evaluar riesgos), para reducir la incerteza a su máxima expresión, pero insistimos con la importancia de este principio que diferencia nuestra disciplina del resto del ordenamiento jurídico» (3) . 

Por su parte, la Ley de Defensa del Consumidor no lo regula pero podría insinuarlo en su texto, al establecer que «las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos» (4) . Ello, ya que de la misma forma que en el ámbito de la Unión Europea se afirmó que «aunque en el Tratado sólo se mencione explícitamente el principio de precaución en el terreno del medio ambiente, su ámbito de aplicación es mucho más amplio» (5) , en nuestro país «el tema es considerado en el art. 42 de la Constitución Nacional, que reconoce el derecho de los consumidores a la seguridad en el marco de las relaciones de consumo», ya que «se busca generalizar la obligación de seguridad, habitualmente enmarcada en el ámbito contractual y hoy expandida al más amplio de las relaciones de consumo» (6) . 

Por su parte, la obligación de seguridad «se reconoce en el contexto más amplio de la relación de consumo, el acreedor es determinable en tanto sujeto potencialmente afectado o expuesto a un riesgo». De esta manera el «contenido de la obligación de seguridad, en el marco de las relaciones de consumo, constriñe al deudor a incorporar al mercado productos o servicios seguros conforme las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del consumidor». 

Por otra parte «no basta con cumplir con normas y reglamentaciones vigentes para lograr el mismo objetivo que busca el principio precautorio. Éste intenta anticiparse a las leyes y reglamentaciones vigentes pues ellas se ocupan —antes de su presencia jurídica— casi totalmente de daños ya ocurridos o ciertas y resultaban insuficientes para regular todos los eventuales efectos negativos de sustancias y procesos emergentes de nuevas tecnologías y avances científicos». Precisamente, «un principio general del derecho, en que se incluye el principio precautorio, tiene la ventaja de no necesitar una ley específica para ser aplicado preventivamente. Con los incesantes avances de la ciencia, tal agilidad resulta importante una vez que no basta el cumplimiento de las insuficientes leyes para evitar crecientes posibilidades de daños» (7) . 

También podría sostenerse que si bien «el principio de precaución debe poder ser aplicado al campo del derecho del consumidor y, en especial, al problema de los riesgos del desarrollo», existirían obstáculos técnicos objetivos en función de la idea de certeza y de causalidad adecuada que opera en la noción misma de daño, tanto en el campo de la responsabilidad civil como en el del derecho del consumidor, «de modo que este presupuesto esencial del derecho de daños exige una condición básica que no se encuentra en el principio de precaución». Por ello se hace «necesario enfrentar la tarea de la teorización de la convivencia de diferentes racionalidades dentro del campo del derecho de daños construyendo un modelo jurídico dialógico para este ámbito; esto

permitiría la coexistencia de reglas destinadas a la reparación, otras dirigidas hacia la prevención y las apuntadas a diseñar la precaución» (8) . 

En lo que hace a la aplicación del principio de precaución en el terreno concreto del derecho del consumidor, «es necesario profundizar el debate sobre los riesgos del desarrollo, en particular, sobre la posibilidad —y las dificultades técnicas— de aplicar en el campo del microsistema de defensa del consumidor el principio precautorio que se encuentra receptado expresamente en la Ley General del Ambiente, lo cual significaría regular el problema de los riesgos del desarrollo bajo la racionalidad del paradigma ambiental» (9) . Esta falta de debate nos lleva a identificar los casos en los cuales se dilucidan cuestiones que involucran relaciones de consumo siempre relacionados con un problema de daño ambiental, es decir, una potencial afección a la salud a partir de planteos ambientales, siendo fundamental la posibilidad de poder aplicar el principio de precaución de manera autónoma. En algunas ocasiones se ha podido ver insinuaciones del principio mediante un mandato judicial de informar al consumidor, partiendo de las obligaciones emergentes del proveedor. 

La incorporación en el Código Civil y Comercial argentino de la función preventiva de la responsabilidad civil abre una puerta para profundizar el análisis del tema. Precisamente la norma expresa que «toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo». 

II. Algunos precedentes jurisprudenciales en materia de consumo 

La doctrina judicial argentina prácticamente no ha resuelto ninguna causa que involucre relaciones de consumo basándose en el principio de precaución, menos aún aislado de la regulación que emerge de la normativa ambiental. 

En un caso en el que varios vecinos interpusieron acción de amparo y solicitaron una medida cautelar genérica a fin de que se ordene el desmantelamiento de un centro de distribución de transformadores de energía eléctrica porque consideraban que resultaba contaminante, el juez de grado acogió la medida ordenando la relocalización de la obra. Finalmente el tribunal de apelaciones revocó la decisión ordenando que se adopten «las medidas necesarias para que, una vez instalada la red eléctrica, se asegure un control regular y continuo de los niveles de radiación que ésta producirá y su eventual incidencia en la salud a través de informes bimensuales que deberán presentar los organismos competentes» (10) . Como se observa, si bien el juez de grado pareció basarse en el principio de precaución, luego se retornó a los criterios clásicos del derecho de daños. 

En dos causas en las que compañías de telefonía móvil se presentaron ante los tribunales de justicia para intentar cuestionar regulaciones municipales que determinaban pautas para la instalación de antenas, los decisores rechazaron las pretensiones basándose en el principio de precaución. 

En la primera de ellas, en donde el municipio había dictado una ordenanza que regulaba la instalación de antenas, se alude al principio precautorio afirmándose que éste implica «un cambio en la lógica jurídica tradicional, ya que el riesgo sobre el que se sustenta este principio es potencial y no actual», para agregar que «la incertidumbre sobre la posible producción de una daño ambiental no puede obviarse, por el contrario refuerza la responsabilidad frente a la prudencia con la que deben desenvolverse las actividades económicas» (11) . 

En la segunda sentencia, se cuestiona la decisión de la administración municipal de clausurar y desactivar antenas, lo que fue acogida en la primera instancia. Luego, la Cámara de Apelaciones revoca la sentencia disponiendo «que la empresa accionante acompañe en autos un estudio científico detallado sobre la potencial nocividad en la salud pública de los campos electromagnéticos generados por las estaciones base y tecnologías inalámbricas, sin perjuicio de la obligación de adecuar las estaciones existentes a las pautas reglamentarias» (12) . 

III. Conclusión 

El principio precautorio encuentra fundamento explícito en materia ambiental pero requiere de una construcción más compleja en el marco del derecho del consumidor, sobre todo por las colisiones existentes entre la noción misma de daño y los presupuestos propios del principio de precaución. Sin perjuicio de ello, tratándose de un principio general no requeriría necesariamente un basamento normativo expreso, al igual que sucede en la Unión Europea.


(1) Comisión de las Comunidades Europeas, «Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio de precaución», Bruselas, 2/2/2000, p. 3.
(2) Art. 4°, ley 25.675.
(3) CAFFERATTA, Néstor A., «El principio precautorio en el derecho ambiental», LL 2014-A-821.
(4) Art. 6°, ley 24.240. 
(5) Comisión de las Comunidades Europeas, cit., p. 10. 
(6) HERNÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTRAGLI, Sandra A., en «Ley de Defensa del Consumidor», t. I, PICASSO, Sebastián – VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, t. I, p. 74.
(7) Bestani, Adriana, «Críticas al principio precautorio», LA LEY, 2012-A, 896. 
(8) Sozzo, Gonzalo, «Estado actual de la problemática de los riesgos derivados del consumo», Revista de Derecho de Daños, I-2009, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 398. 
(9) íbidem, p. 397. 
(10) C. Fed. La Plata, sala 2ª, 9/11/2009, «H., M. A. v. Edesur y otros», ED 236-986.
(11) C. Fed. Córdoba, sala B, «Telecom Personal v. Municipalidad de Carlos Paz s/acción declarativa». 
(12) C. Fed. La Plata, sala 1ª, 27/7/2007, «Telefónica Comunicaciones Personales S.A v. Municipalidad de Lanús s/acción declarativa de inconstitucionalidad».